On pourrait croire que les notions de diffamation et de dénigrement sont le côté pile et le côté face d’une même pièce. Mais il n’en est rien.
Pour la chambre criminelle, et les première et deuxième chambres civiles de la Cour de Cassation, les choses sont relativement simples : La diffamation vise une personne physique ou une personne morale déterminées, alors que le propos dénigrant a pour objet les produits ou services, ou l’activité d’un concurrent.
En effet, le dénigrement, qui est un des comportements constitutifs de la concurrence déloyale, nécessite, préliminairement, le constat par le juge, d’une situation de concurrence.
Par ailleurs, lorsque la loi sur la presse du 29 juillet 1881 définit la diffamation comme « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la réputation de la personne ou du corps auquel le fait est imputé », le dénigrement ne bénéficie, lui, que d’une définition jurisprudentielle qui a toujours inclu l’attaque visant l’opérateur lui-même, et non uniquement ses produits ou services.
Ainsi, la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a-t-elle précisé que le dénigrement réside dans le fait de « jeter le discrédit sur la personne, l’entreprise ou les produits ou services d’un concurrent ou d’un groupe de concurrents déterminés, en répandant dans le public des informations malveillantes… »
Or, il y a toutes ces situations dans lesquelles les choses ne sont pas aussi tranchées qu’on pourrait le souhaiter, et qui permettent au juge saisi de rattacher à sa compétence des situations sujettes à interprétation que le juge parvient, parfois au prix de circonvolutions, à conserver dans son for en « forçant » un peu les notions de dénigrement ou de diffamation.
A preuve, la jurisprudence regorge d’exemples de ce type, dans un sens comme dans l’autre, qui ne facilitent pas la distinction.
C’est ainsi que dernièrement, le 7 mars 2018, la première chambre civile de la Cour de Cassation a rendu un arrêt passé inaperçu, car il ne s’agit que d’un arrêt d’espèce, mais qui rappelle des principes dégagés en 2000 par l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation, selon lesquels la qualification de diffamation est exclusive de celle de dénigrement.
Autrement dit, soit il y a diffamation, soit il y a dénigrement, et le cumul des deux notions, sur le fondement du droit de la presse, d’une part, et du droit de la responsabilité civile, d’autre part, n’est pas possible, par opposition à ce que l’on admet, par exemple, en cas de contrefaçon qui est cumulable avec des demandes en concurrence déloyale.
Ce qui implique de choisir sa voie, et de ne pas se tromper.
En effet, les enjeux sont extraordinairement importants, ne serait-ce que du point de vue de la prescription de l’action.
Alors que l’action en dénigrement, qui relève de la concurrence déloyale, et donc du droit commun, se prescrit par cinq ans à compter du fait dommageable, l’action en diffamation, qui relève du droit spécial de la presse, se prescrit par trois mois à compter de la publication ou de la mise en ligne, ce qui n’est pas tout à fait le même ordre de grandeur.
On peut comprendre qu’en pareil cas, nombre d’opérateurs commerçants choisissaient de porter systématiquement leur action sur le terrain de la concurrence déloyale qui leur laissait le temps de la réflexion, puisque d’après la jurisprudence commerciale, le dénigrement peut viser aussi bien les personnes que leurs produits ou services.
Mais l’arrêt du 7 mars 2018 précité vient nous rappeler que, dans certaines circonstances souverainement analysées par le juge, ces opérateurs n’ont pas le choix.
Et comme la chambre criminelle avait, de son côté, précisé en 2009, que la désignation de la personne diffamée peut n’être qu’indirecte, ce qui impose au juge de rechercher si, au travers des produits d’un opérateur, ce n’est pas sa personne elle-même qui est visée, soit l’analyse exactement inverse de celle d’un juge commercial, nous constatons que nous sommes en présence de deux flux de jurisprudence exactement antagonistes l’un l’autre, dont nous ne pourrons sortir que par une définition légale du dénigrement, comme c’est le cas pour la diffamation.
Nous recommandons, en pareil cas, d’envisager la voie du référé, car si une exception d’incompétence doit être soulevée, au moins le sera-t-elle rapidement, dans des délais qui permettent de se retourner.